Las grandes empresas españolas se juegan miles de millones de euros en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por la posible consideración de ayudas de Estado ilegítimas de unas amortizaciones fiscales diseñadas para apoyar la expansión internacional previa a la crisis financiera.
El caso, que previsiblemente contará con la primera sentencia definitiva en las próximas semanas, se remonta a más de una década atrás, con grupos como Santander, Iberdrola, Telefónica o FCC como protagonistas. El origen se sitúa en 2002, cuando entró en vigor un cambio legal que permitía a las empresas españolas deducirse como amortización en el impuesto de sociedades el fondo de comercio financiero (la diferencia entre el precio pagado y el valor real) generado en la adquisición de participaciones de al menos el 5% en empresas extranjeras que se mantuvieran en cartera al menos un año. Esta posibilidad, hasta entonces restringida a la combinación de empresas, pretendía contribuir a la expansión internacional del tejido productivo español, algo que efectivamente se logró, apunta la CEOE.
Aunque inicialmente la Comisión Europea no cuestionó este mecanismo, las objeciones planteadas por otros estados miembros le llevaron a considerar que constituía una ayuda de Estado ilegítima, por lo que pidió su supresión y la devolución de las deducciones.
Esta determinación, concretada en las decisiones uno (para empresas comunitarias, en 2007) y dos (para empresas no comunitarias, en 2009), limitó la recuperación de ayudas a operaciones posteriores al 21 de diciembre de 2007, al considerar que las anteriores a la primera decisión estaban amparadas por el principio de confianza legítima.
Este principio implica que una administración pública no puede defraudar las expectativas que han creado sus normas y decisiones sustituyéndolas inesperadamente por otras de signo distinto.
Tras años de recursos, estas dos decisiones -que afectan a unas pocas operaciones, entre ellas del Santander y Autogrill, actual World Duty Free- están ahora pendientes de la sentencia del TJUE, después de que el abogado general de la UE, cuyas propuestas suele tomar en consideración el Tribunal, haya defendido desestimar los recursos de casación presentados por España y varias empresas.
Al margen de esta sentencia, “donde se juega el dinero” es en una tercera decisión de la Comisión relativa a la forma en que se computa ese fondo de comercio financiero, según la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf). Según la Comisión, la confianza legítima solo ampara las amortizaciones del fondo de comercio financiero directo y no el indirecto (el relativo a sociedades dependientes de la empresa adquirida), de manera que todas las empresas que hayan amortizado fondo de comercio financiero indirecto -entre ellas Telefónica, Iberdrola o FCC- tienen que devolver esos fondos.
Esta decisión también ha sido recurrida y actualmente está a la espera de la resolución de las decisiones 1 y 2, informa Efe. Tanto Aedaf como las empresas confían en que si el TJUE estima el recurso en los primeros casos el tercero decaiga y aseguran que, incluso si lo desestima, cuentan con argumentos para protegerse amparados en la confianza legítima. “Las empresas que hayan aplicado dicho incentivo, según el principio de confianza legítima, no deben sufrir las consecuencias de su declaración de ilegalidad”, asegura la CEOE.
El importe total de las eventuales ayudas de Estado ilegítimas es difícil de calcular, advierten todos los expertos. Los técnicos de Hacienda (Gestha) señalan que estos incentivos fueron aprovechados para grandes operaciones y que solo entre 2007 y 2012 se ajustaron bases imponibles por amortizaciones del fondo de comercio -en términos generales, sin desglosar los supuestos ahora en cuestión- por 12.715 millones de euros.
En cualquier caso, parte de esas ayudas han sido recuperadas por la Agencia Tributaria a lo largo de los años o, señala el Consejo General de Economistas (CGE), están consignadas por las empresas en forma de provisiones, como recogen sus propios informes.
Empresas afectadas
El litigio de Banco Santander está relacionado con la compra de una participación en la financiera alemana AKB Holding en 2002, que le generó un fondo de comercio financiero de 916 millones, aunque la entidad asegura en su informe anual de 2020 que la eventual desestimación de su recurso “no tendría efecto en patrimonio”.
Para Telefónica, la compra de participaciones en O2, BellSouth y Coltel (antes de diciembre de 2007) y Vivo (en 2010) habían supuesto un impacto positivo por el fondo de comercio financiero de 1.716 millones a cierre de 2020, de los que ha tenido que devolver provisionalmente los correspondientes a adquisiciones indirectas por un importe que no detalla pero que, una vez compensados créditos fiscales, quedó reducida a un pago de 1,4 millones.
Además, a cierre de 2020 tenía provisionados 420 millones a la espera de un posicionamiento sobre la aplicabilidad del principio de confianza legítima que afecta a algunas operaciones, principalmente la de Vivo.
El caso de Iberdrola es doble, ya que, además de perder un recurso sobre la compra de participaciones del grupo griego Metal Industry of Arcadia C. Rokas en 2008 y 2009, ha devuelto 665 millones en ayudas -a cuenta de la tercera decisión de la Comisión Europea y que aspira a recuperar- en relación con la millonaria compra de la británica Scottish Power en abril de 2007.
También FCC ha devuelto provisionalmente las ayudas -111 millones, a los que se añaden 63 de activación de bases imponibles negativas, 9 millones por impuestos diferidos de pasivo y 20 millones de provisión-, en su caso relativas a la compra de los grupos Alpine, FCC Environment (antes WRG) y FCC CEE (antes ASA), todas anteriores a 2007.
Ferrovial tiene recurrida la tercera decisión de la Comisión Europea, referida a las compras de Amey (en 2003) y Swissport (en 2005), que de no prosperar supondría un pago de 84 millones, en parte ya abonado a cuenta y el resto correspondiente a créditos fiscales, lo que reduciría el impacto a solo 0,5 millones
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